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28/06/2020

Do Dano Existencial Após a Reforma Trabalhista

O dano existencial era apenas uma teoria doutrinária e jurisprudencial a qual não havia previsão legal de aplicabilidade no direito do trabalho. Contudo, com o advento da Lei nº. 13.467 de 2017 que alterou a legislação trabalhista é que passou a estar expressamente previsto.

Atualmente, apesar da previsão legal do dano existencial, ainda há questões controversas na doutrina e jurisprudência acerca de como se sustentará a aplicação desta regra, principalmente em relação à prova.

Justifica-se nas relações em que a jornada de trabalho extrapola o limite legal e está devidamente comprovado, no entanto, o que paira a principal divergência é se há ou não a necessidade de comprovar também o dano existencial, ou nestes casos poderia ser aplicado à modalidade in re ipsa, por analogia a possibilidade de reconhecimento e aplicação ao dano moral?

Restou claro que a reforma trabalhista, neste sentido, veio com o intuito de trazer expressamente a possibilidade de caracterização desta espécie de dano que até então era apenas entendimento doutrinário e jurisprudencial.

O dano existencial pode ser conceituado como aquele que acarreta a destruição de vida e sentimentos, os quais são considerados vitais para a subsistência, assim, a indenização por dano existencial é uma forma de gratificação ao empregado, que acaba perdendo uma das principais fontes e formas de sua vida, considerando a sobrecarga de trabalho.

Esta modalidade de dano prioriza indenizar o trabalhador que venha a ter um direito fundamental violado, como, por exemplo, ele é ceifado de sua liberdade, impossibilitando, assim, de usufruir tempo útil e de qualidade para descansar ou passar com sua família.

Examina-se que o dano existencial está relacionado ao princípio básico da dignidade da pessoa humana, se justificando pelo fato de que é assegurado a todos o direito a uma vida digna, justa e solidária, em que há a liberdade de ir e vir.

Isso significa dizer que se dentro da própria ordem constitucional há a necessidade de coexistência entre os princípios basilares, quando se trata de norma infraconstitucional esta deve, necessariamente, respeitar a ordem, valores e princípios constitucionais. Daí a correlação da necessidade de reconhecimento de um dano existencial, quando o trabalhador tem ceifado direitos fundamentais dos mais básicos, como a sua própria dignidade.

Nota-se que uma das principais diferenças está no lapso temporal da configuração do dano, enquanto o dano moral ocorre concomitantemente ao fato que o enseja, as consequências do existencial ocorrem posteriormente ao fato.

Outra característica que distingue o dano moral do dano existencial é que o primeiro consiste numa dor interna, a qual advém de um sentimento, seja de aflição, humilhação ou dor por exemplo, já o segundo se consubstancia na frustração de todo um projeto de vida, o qual está ligado ao modo de vida, de ser ou estar, seja no âmbito pessoal, familiar ou social, afetando sua rotina diária.

Constata-se uma significativa diferença entre o dano moral e o existencial e por mais que ambos estejam no âmbito do dano extrapatrimonial, não podem ser confundidos eis que são institutos distintos entre si em causa e efeito.

Ainda que haja atualmente previsão legal através da nova reforma trabalhista, resta evidente que o assunto ainda merece ser estudado, conquanto a previsão legal venha no sentido de demonstrar uma evolução e atualização legislativa, algumas questões ainda não estão esclarecidas.

Para que o dano existencial possa ser reconhecido, deve-se atender a alguns requisitos e características próprias deste instituto. Nesse sentido, é de suma importância o estudo destas condições em função do tema proposto. O bem jurídico tutelado em relação à pessoa física está previsto no art. 223-C da CLT, o qual além de referir requisitos até então conhecidos no dano moral, passou a prevê da esfera existencial, como em relação à sexualidade, lazer, saúde e integridade física.

Tais fatores dizem respeito não em relação a um sentimento interno como de humilhação ou diminuição, mas detém reflexo primordialmente no modo de vida do empregado, na sua saúde, lazer e etc.

Em relação ao dano existencial é necessário que haja a caracterização de uma ofensa a um projeto de vida, o qual ser consubstanciado na forma como o trabalhador age para a sua autorrealização integral, isto ocorre quando ele detém a liberdade de escolha, a qual lhe proporciona oportunidade de almejar metas próprias, seja no âmbito pessoal, social ou educacional, por exemplo, algo que possa ser inserido a sua vontade e que passe lhe dar sentido a sua própria existência.

Este dano faz com que o trabalhador perca sua identidade, eis que acaba vivendo em prol do seu trabalho ou cargo que ocupa na empresa. Por esta razão é que deve ser ressarcido por tudo que deixou de ser ou viver de forma natural, com seus direitos fundamentais assegurados, como a sua liberdade de ir e vir, saúde, lazer e descanso.

Um dos principais pontos discutidos na doutrina e jurisprudência diz respeito à jornada de trabalho e horas extras, haja vista que muitas vezes o empregado deixa de viver sua própria vida em prol de seu trabalho. Muitos casos o excesso de trabalho acaba ultrapassando os limites legais e refletindo negativamente na vida do empregado.

Logo um dos fatores que comprometem a rotina do empregado está no exercício de atividade além de sua jornada normal de trabalho, uma vez que em determinados casos, o empregado deixa de usufruir tempo de qualidade para afazeres pessoais, lazer ou descanso.

Analisado a questão do dano existencial na relação de emprego, resta verificar como é sua aplicação no processo trabalhista, ou seja, como é feita a prova nos casos acima. A legislação trabalhista é extremamente vaga em relação a este ponto específico, ficando a interpretação a mercê dos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais.

Na seção XI da Consolidação das Leis do Trabalho, encontram-se as regras gerais da formação da prova no processo trabalhista, resume-se o art. 818, que numa primeira vista é possível compreender que a prova recai àquele que a alega, isto é, cabe ao empregado demonstrar o fato que o ensejou e o dano existencial sofrido.

Em contrapartida ao disposto acima, tem-se a regra contida no art.. 769 da CLT, a qual possibilita a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil naquilo que não for contrário expressamente às regras contidas na CLT.

Nesse sentido o art. 373 e seguintes do Código de Processo Civil autoriza em determinados casos, a inversão do ônus da prova e, sendo possível a aplicação subsidiariamente à Consolidação das Leis do Trabalho, já era admissível a aplicação da inversão do ônus da prova, considerando que em muitos casos o empregado é considerado parte hipossuficiente da relação.

Com a atual reforma trabalhista, houve alteração do art. 818 da Consolidação das Leis do Trabalho, cuja redação é idêntica à contida no Código de Processo Civil, deixando clara a possibilidade da inversão do ônus da prova que, embora não seja regra geral, deve ser sempre observada nos casos em que o empregado não consegue ou não detém os meios necessários de prova.

Outro fator importantíssimo no que diz respeito ao ônus da prova é se há a necessidade de comprovação, além do fato constitutivo do direito, também a prova do dano existencial, isto é, provando-se o fato haverá a presunção do dano in re ipsa ou o dano igualmente deverá ser comprovado.

Sob o prisma da jornada de trabalho e horas extras, não restam dúvidas que o ônus da prova recai ao empregado, não obstante a jurisprudência diverge no que tange a necessidade de prova do próprio dano existencial, entendendo em alguns casos que provado o fato o dano é presumido; em outros casos há a necessidade de comprovar também o dano existencial, afastando-se, assim a presunção.

No âmbito do Tribunal Superior do Trabalho há entendimentos de ambas as hipóteses, sendo a título de exemplo o Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº. 10993-79.2014.5.15.0128, julgado em 11/10/2017, o qual reconheceu a indenização por danos moral in re ipsa, a uma jornada de trabalho de 17 horas diárias. Salienta-se que foi denominada de dano moral no dispositivo de condenação, pois os fatos foram anteriores à reforma trabalhista, em que não havia a previsão expressa de dano existencial, mas na fundamentação houve o reconhecimento do dano existencial.

No que se refere ao entendimento contrário, tem-se a título de exemplo o Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº. 10701-95.2015.5.03.0095, julgado em 11/10/2017, na ocasião o Tribunal Superior do Trabalho reconheceu que o cumprimento de jornada de trabalho extensa pela prestação de horas extras, por si só, não ensejaria a indenização quando não demonstrada a efetiva impossibilidade de convívio familiar e social.

Destarte é possível constatar que a divergência jurisprudencial também se encontra em decisões de Recurso de Revista perante a Corte Superior do Trabalho, todavia em ambos os casos devem ser considerados alguns pontos importantes que os distinguem. É fato que nos dois entendimentos acima restou devidamente demonstrado a prova de exercício extraordinário de trabalho.

Todavia a discussão que se cinge está no fato de haver necessidade ou não de demonstrar que as horas extras trabalhadas acarretam presumidamente o dano existencial ou este é ônus de prova que também deve ser comprovado pelo empregado.

Em que pese entendimento contrário, tem-se que a melhor teoria a ser aplicada, considerando o princípio do in dubio pro operario e demais princípios que norteiam o Direito do Trabalho e Processual do Trabalho, é o reconhecimento do dano in re ipsa, isto é, uma vez demonstrado o fato, o dano deve ser presumido.

É claro que a interpretação acima não deve gerar presunção absoluta do dano, em todos os casos em que o empregado venha a exercer horas extras no trabalho, além daquelas autorizadas por Lei.

Neste caso, deve haver comprovação que a jornada excessiva de trabalho se dá de maneira contínua e não esporádica, isto é, para que o dano existencial seja presumido, não basta o mero descumprimento do empregador do limite de horas extraordinárias diárias, é preciso que esta jornada excessiva seja recorrente e periódica, caso contrário não há que se falar em dano existencial.

Com isso, entende-se que o dano existencial no direito do trabalho caracteriza-se no reflexo negativo que o excesso de trabalho detém na vida cotidiana do trabalhador, não basta que ele em apenas alguns dias ou momentos cumpra uma carga horária maior, é preciso que ela seja efetivamente corriqueira de modo que seja visível o dano existencial.

Daí se justifica a diferença de entendimentos, vale dizer, o simples fato de o empregado exercer hora extraordinária, além do previsto legal, não permite a conclusão clara e automática da ocorrência do dano.

A presunção do dano (in re ipsa) apenas se dará nos casos em que restar absolutamente comprovada o excesso de jornada de trabalho diário e corriqueiro, consubstanciado no acúmulo extraordinário de trabalho, sem que ele possa usufruir, entre as jornadas de trabalho, direito ao descanso semanal remunerado, por exemplo.

Outro ponto importante referir é que as decisões acima tratam exclusivamente como fundamento o dano existencial, constando no dispositivo a condenação como dano moral, eis que até então o dano existencial, embora seja um fundamento teórico válido, não poderia haver condenação nesta modalidade específica por falta de previsão legal, motivo pelo qual, embora a fundamentação reste evidente tratar-se de dano existencial, no dispositivo condenatório referida verba é considerada, para todos os efeitos, como dano moral.

Conclui-se que o dano existencial deve ser aplicado na modalidade in re ipsa, desde que devidamente comprovado pelo empregado o exercício contínuo e duradouro de jornada excessiva de trabalho. Nestes casos, não haveria necessidade de comprovar como ou de que modo o abalo existencial existiu, bastando à produção de prova no sentido de sua excessiva jornada diária de trabalho, que é ônus da prova do empregado.

Contudo, o mero descumprimento, pelo empregador, da limitação da jornada de trabalho e horas extras diárias, por si só não acarreta o reconhecimento do dano existencial, somente nos casos em que ele se dá de maneira corriqueira e diária, ao longo do tempo, pois somente nestes casos o empregador estaria interferindo no direito à desconexão de seu empregado.